Conforme discorreremos no presente artigo, é garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:
I – Transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;
II – Dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.
Além disso, durante o período de 120 dias a mulher terá direito ao salário integral.
Quando o salário for variável, deve ser calculado de acordo com a média dos 6 últimos meses de trabalho.
Outrossim, o mesmo se aplica aos direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.
Estabilidade da Gestante: Início da Contagem
Inicialmente, ressalta-se que a empregada gestante tem estabilidade de emprego desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto.
Via de regra, considerando que o tempo de gestação é de 9 meses, a garantia de emprego será, salvo a ocorrência de parto antecipado, de 14 meses (9 + 5) a contar da gravidez ou 1 ano e 2 meses.
Além disso, a estabilidade no emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT foi estendida às empregadas gestantes contratadas por prazo determinado ou itidas a título precário.
Isto se aplica independentemente do regime jurídico, conforme inciso III da Súmula 244 do TST.
Ainda, vale lembrar que este prazo total poderá se estender por mais 60 dias em decorrência do Programa Empresa Cidadã.
Contudo, a dúvida de muitas empresas é se esta estabilidade deve ser conferida a partir da gravidez da empregada ou da data em que a mesma comunica o fato ao empregador.
Com efeito, há empresas alegam essa possibilidade sob o fundamento de que o art. 373-A, IV da CLT.
Este dispositivo proíbe que a empresa possa exigir atestado ou exame de qualquer natureza para comprovação de esterilidade ou gravidez, na issão ou permanência no emprego.
No entanto, uma vez que não há como saber no ato da demissão se a empregada está ou não grávida, a estabilidade pode decorrer de 3 datas distintas, sendo:
- Data da gravidez em si (da concepção);
- Confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso); e
- Data da comunicação por parte da empregada ao empregador.
Entendimento Majoritário Acerca da Data
Atualmente, o entendimento jurisprudencial dominante é de que, o que vale, é a data da concepção em si, e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador.
Ou seja, ainda que a empregada tenha a confirmação médica em novembro de que está grávida desde setembro, por exemplo, o fato gerador a ser considerado para fins de estabilidade é o mês de setembro.
Destarte, há que se considerar que a arbitrariedade em demitir ou não a empregada torna-se um risco para o empregador.
Isto porque a legislação busca assegurar não só a garantia do emprego.
Outrossim, proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.
Além disso, como já relatado acima, a própria legislação proíbe a exigência de teste, exame médico, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez por parte do empregador.
Esta proibição, por si só, transfere o risco da demissão ao empregador, pois ainda que este tenha sido comunicado (em atraso) sobre o estado gravídico da empregada.
Por fim, sendo comprovado que a data da confirmação da gravidez tenha sido antes da demissão, poderá o empregador ser obrigado a reintegrá-la ao quadro da empresa ou, não sendo possível, indenizá-la.
